El fin de semana se conoció cuáles son las recomendaciones de la Comisión de Venecia a la Convención Constitucional.
Producto de lo anterior se dieron diversas conclusiones, y en Lupa Constitucional te explicamos sus dichos.
¿Qué es la Comisión de Venecia?
La Comisión de Venecia, es el órgano consultivo del Consejo de Europa en materia constitucional y brinda asesoramiento legal a sus estados miembros.
Ayuda a los que deseen adecuar sus estructuras legales e institucionales a los estándares europeos y la experiencia internacional en los campos de la democracia, los derechos humanos y el Estado de ley.
También garantiza la difusión y consolidación de un patrimonio constitucional común, desempeñando un papel en la gestión de conflictos, y brinda “ayuda constitucional de emergencia” a los estados en transición.
La Comisión tiene 62 estados miembros : los 46 estados miembros del Consejo de Europa 1 y otros 16, entre ellos Chile.
La solicitud del Senado
El 5 de enero de este año, Ximena Rincón, la presidenta del Senado y Raúl Guzmán, secretario del Senado, junto con 22 senadores enviaron una carta.
En dicho texto solicitaron la opinión a la Comisión de Venecia sobre asuntos relacionados con la Convención Constitucional.
Por lo anterior, desde el 28 de febrero al 2 de marzo, una delegación compuesta por cinco representantes de la Comisión, visitaron el país.
Tras diversas reuniones e intercambio de puntos de vista, la Comisión de Venecia publicó el texto con las sugerencias.
¿Cuáles son las recomendaciones de la Comisión de Venecia?
El documento «Sobre elaboración y aprobación de una Nueva Constitución«, posee 29 páginas y responde 10 preguntas principales:
1. ¿Cómo considera la Comisión que debe alcanzarse el estándar de neutralidad y estabilidad constitucional, y así evitar el riesgo de una Constitución “contingente”?
Primero, recalcan que «una constitución debe establecer reglas neutrales y generalmente aceptadas para el proceso político».
«Requieren legitimidad y sentido colectivo de propiedad, lo que a su vez requiere un proceso transparente, abierto, e inclusivo proceso constitucional, que permita el pluralismo de opiniones y el adecuado debate de temas controversiales».
«Una nueva y buena Constitución debe basarse en el más amplio consenso posible de la sociedad;
un debate amplio y sustantivo que involucre a las diversas fuerzas políticas, no gubernamentales
organizaciones y asociaciones de ciudadanos, la academia y los medios de comunicación es un requisito previo importante por adoptar un texto sostenible, aceptable para el conjunto de la sociedad y en consonancia con los principios democráticos normas».
Además, agregan que se «deben cumplir con las disposiciones de la Constitución en fuerza» y la exigencia de «respeto al estado de derecho (y, por tanto, a la Constitución vigente)».
Es decir, se desprende de esto, que se recomienda buscar el más amplio consenso entre las diversas partes.
2. ¿Cómo considera la Comisión que debe interpretarse la regla prevista en el artículo 133 de la Constitución vigente, según la cual “la Convención adoptará su reglamento y reglas de votación por un quórum de dos tercios de sus miembros en ejercicio”?
Aclaran que «la Convención Constitucional de Chile tiene derecho a adoptar su propio reglamento, pero
está obligado por los principios fundamentales de la legislación adecuada que se derivan de las leyes existentes Constitución enmendada en 2019».
Por lo que «debe haber consistencia entre las reglas promulgadas en la Constitución y el Reglamento de la Convención y, de manera más general, entre las normas del Constitución y su aplicación por la Convención».
Aunque la Convención, tiene un carácter tan específico y fundacional, «debe respetar los principios fundamentales de procedimiento legislativo».
«Esto cae bajo el requisito estándar de congruencia del estado de derecho, entre las normas jurídicas y el comportamiento de los funcionarios que están sujetos a dichas normas».
Recalcan que «las reglas tienen un gran impacto en los resultados del proceso, juegan un papel importante hacia hacer que la futura constitución sea vista como un bien común».
Es decir, se espera que el Reglamento y sus Quórums de votación respeten los acuerdo especificados con anterioridad.
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3. ¿Cuál es la opinión de la Comisión sobre la posibilidad de transformar el Congreso Nacional en un organismo unicameral? ¿Cree que esta medida podría afectar la representación política en términos de descentralización?
En este punto, la Comisión aclaró que «no existe una regla general a favor o en contra del bicameralismo, hay diferentes soluciones en el derecho constitucional comparado hoy y en el pasado».
«Cada país tiene una tradición y reglas específicas sobre la composición del Parlamento, y sobre las reglas y funciones electorales de cada Cámara, pero esto no es estático».
Sobre el caso de Chile donde «el bicameralismo pertenece a la tradición constitucional de la política
sistema en el contexto de los frenos y contrapesos de la forma de gobierno presidencial».
La Comisión de Venecia considera que «el debate sobre el bicameralismo está vinculado a los de la
forma de Estado y la forma de gobierno, y las soluciones propuestas deben ser coherentes con
ellos».
Agregan que «el bicameralismo es a menudo una respuesta a las diferencias regionales, la multietnicidad y el multiculturalismo. En una sociedad donde estos aspectos adquieren una mayor importancia, el bicameralismo es recomendable».
La segunda cámara puede jugar «un papel fundamental en el mantenimiento de la equilibrio entre el centro y los componentes del Estado y ser así una especie de garante de la distribución vertical del poder entre el centro y los componentes o regiones, o incluso grupos».
La Segunda Sala adecuadamente diseñada puede «desempeñar un papel importante en términos de
representación mediante: (a) el fortalecimiento de los sistemas democráticos a través de la diversidad de representación y (b) fortalecer la garantía de los derechos de los pueblos indígenas».
Además, «el bicameralismo es también una garantía para los frenos y contrapesos típicos de un sistema presidencial y dos diferentes cuerpos son necesarios para la destitución del Presidente y algunas otras autoridades».
Aunque la Comisión deja a criterio de la Convención el tipo de Congreso, producto de la historia chilena hay más antecedentes sobre el bicameralismo.
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4 . Si se reemplaza la forma de gobierno, ¿se podría alterar el mandato presidencial y el mandato de los miembros del Congreso Nacional?
Desde el organismo destacaron que «no ha manifestado preferencia por un sistema parlamentario ni por uno presidencial» y que «es una elección que corresponde al poder constituyente en cada caso».
Lo que es relevante «es cómo preservar una genuina separación de poderes con un sistema eficaz de pesos y contrapesos entre instituciones».
Respecto a los límites del mandato presidencial, precisan que es «importante es evitar una reelección ilimitada». Esto debe estar limitado en la Constitución porque «son un control contra el peligro de abuso de poder por parte del jefe del ejecutivo».
En cambio, «la Comisión no recomienda la introducción de límites de mandato para los diputados, aunque reconoce que corresponde a cada sistema constitucional o legal decidir sobre su oportunidad a la luz de las circunstancias particulares prevalecientes y la voluntad de la población».
«No obstante, la Comisión es de la opinión de que si los límites de mandato han de introducirse para un cuerpo legislativo, deberían ser menos estrictos que los que se aplican a un órgano ejecutivo».
Todo queda a criterio de la Convención, pero se aconseja que el presidente tenga limite de reelección y para los diputados no es necesario.
Alterar los mandatos actuales
Los términos que establecen y delimitan el trabajo de la Convención Constitucional imponen «ciertas restricciones a la capacidad de la nueva constitución para terminar los mandatos de los representantes actualmente elegidos».
Por ejemplo: el Presidente de Chile y el Congreso han sido elegidos directamente para desempeñar las funciones establecidas en la constitución vigente y sería «razonable esperar que el electorado sea dada la posibilidad de elegir quién realizará las nuevas tareas».
En cambio, si no hay cambio de régimen, «será esencial tanto respetar el artículo 138 existente como incluir disposiciones transitorias adecuadas para regular la extinción del mandato de los titulares electos
en virtud de la constitución anterior y la celebración de nuevas elecciones».
Acá lo importante es que dependiendo de lo que se apruebe en la nueva Constitución, se debe respetar y coordinar los tiempos de mandato.
5. ¿Considera conveniente eliminar el Tribunal Constitucional de la eventual nueva Constitución de Chile? ¿Cuál es su opinión sobre la competencia de este órgano para ejercer el control previo de constitucionalidad, y es esta forma de control previo acorde con un sistema democrático? Si se suprimiera el Tribunal Constitucional, ¿debería seguir existiendo un sistema de control de constitucionalidad; ¿Qué poderes y qué órgano debe ejercerlos?
La Comisión de Venecia ha «apoyado consistentemente la existencia de revisión constitucional,
aunque esa revisión judicial puede tomar una variedad de formas institucionales diferentes».
“Recomienda prever un tribunal constitucional u organismo equivalente. Lo esencial es una garantía efectiva de la conformidad de acción gubernamental, incluida la legislación, con la Constitución».
Integrantes del Tribunal Constitucional
En cuanto al nombramiento/elección de los jueces de un Tribunal Constitucional, «es necesario asegurar tanto la independencia de los jueces de la Corte Constitucional e involucrar a los diferentes órganos del Estado y fuerzas políticas».
También han recomendado que si «son elegidos por el parlamento, su elección debe hacerse por dos tercios (…) y que el mandato de los jueces constitucionales debe ser no renovable».
Respecto al número de magistrados, «sería mejor que el número de jueces del TC fuera desigual. Un número par de los jueces colocarían una responsabilidad demasiado pesada en el Presidente quien, en caso de empate en la votación, en la práctica se vería obligado a tomar la decisión por sí solo utilizando su voto de calidad».
A modo de resumen, la Comisión de Venecia que “la Corte Constitucional debe ser vista como el único organismo mejor situado para llevar a cabo una revisión vinculante ex ante”.
6. En cuanto a la compatibilidad con las normas internacionales de:
A. un sistema de evaluación para todos los jueces
B. términos fijos para los jueces de las Cortes de Apelación y la Corte Suprema
C. la eliminación de la inmunidad judicial
D. el establecimiento de un organismo autónomo responsable de la gestión de la Poder Judicial (Consejo Judicial), integrado por representantes de los poderes del Estado, miembros de la sociedad y pueblos indígenas
E. La creación de una jurisdicción especial indígena, encargada de impartir justicia a miembros de pueblos indígenas
F. la introducción de una perspectiva de género en la función jurisdiccional.
G. el requisito de la paridad de género en la estructura judicial
La Comisión destacó que «la independencia del poder judicial es un elemento clave de Estado de derecho» y «debe estar previsto en la Constitución o textos equivalentes”.
Esta «independencia judicial no es un fin en sí mismo, pero su fin está relacionado con la preservación de los derechos fundamentales de los ciudadanos».
A. Sistema de evaluación
“Las evaluaciones periódicas del desempeño de un juez son instrumentos importantes para el
juez para mejorar su trabajo y también puede servir como base para la promoción».
Es importante que «la evaluación sea fundamentalmente cualitativa y se centre en las competencias profesionales, competencia y competencia social del juez. No debe haber ninguna evaluación sobre
la base del contenido de las decisiones y veredictos, y en particular, cuantitativa criterios”.
B. Términos fijos para el servicio judicial
La Comisión de Venecia ha establecido que “los mandatos limitados o renovables pueden hacer depender a los jueces de la autoridad que los nombró o tiene la facultad de volver a nombrarlos”.
“Cualquier posible renovación de un mandato podría afectar negativamente la independencia y
imparcialidad de los jueces», Por esta razón, se «recomienda enfáticamente que el mandato de los jueces termina con la jubilación».
Asimismo, la Comisión ha aclarado que “La edad de retiro de los jueces debe ser claramente establecido en la legislación».
C. Extinción de la inmunidad judicial
Recalcan que “los jueces deben ser protegidos contra influencias externas indebidas. Para ello deben disfrutar de funcional -pero sólo funcional- inmunidad”.
Lo anterior, en atención a que “Si bien se requieren salvaguardas funcionales para garantizar
independencia judicial contra la influencia externa indebida, la inmunidad amplia no lo es”.
Adicionalmente, cabe señalar que “La inmunidad judicial no es un fin en sí misma, sino que sirve a la
independencia del juez que debe poder decidir los casos sin temor a la responsabilidad civil o penal por adjudicación judicial hecha de buena fe”.
“La justificación de la inmunidad procesal para los jueces -donde exista- no puede ser para proteger al juez de la persecución penal, sino sólo de las falsas acusaciones que se hacen contra un juez para ejercer presión sobre él”.
D. Órgano autónomo que lleva a cabo la formación y selección de jueces
Independientemente del tipo de organismo que lleva a cabo la formación y selección de jueces, debe establecerse que “las reglas deben diseñarse de tal manera que garanticen la selección de personal altamente calificado y jueces personalmente confiables”.
“Todas las decisiones relativas al nombramiento y la carrera profesional de los jueces deben basarse en
mérito, aplicando criterios objetivos en el marco de la ley”.
A juicio de la Comisión de Venecia,un método adecuado es «un consejo judicial independiente tiene una influencia decisiva en decisiones sobre el nombramiento y la carrera de los jueces».
El consejo de la judicatura debe tener «una composición pluralista con una parte sustancial y al menos
siendo la mitad de sus miembros jueces. Con la excepción de los miembros de oficio, estos jueces deben
ser elegidos o designados por sus pares».
Para el caso de elecciones del Parlamento «debe ser por mayoría cualificada de dos tercios, con un mecanismo contra posibles puntos muertos o por algún método proporcional que asegure que la oposición tiene una influencia sobre la composición del Consejo».
Añaden que apoyaron las políticas encaminadas a garantizar el equilibrio de género en las instituciones públicas.
Sin embargo, la Comisión también advirtió que «un marco legal inflexible disposición que establece una cuota según las líneas étnicas y de género sobre las de competencia profesional – teniendo en cuenta el tamaño y la población del país, puede socavar el funcionamiento eficaz del sistema».
F. La introducción de una perspectiva de género en la función jurisdiccional
Además de la independencia judicial, la imparcialidad es un principio constitucional crucial con respecto a el ejercicio del poder judicial.
De ello se sigue que «el principio rector debe ser que cualquier requisito impuesto a el poder judicial debe contribuir a la imparcialidad judicial en lugar de restarle valor».
En este sentido, «la introducción de una “perspectiva de género” en la adjudicación es ciertamente una política y social legítima (…) puede ser útil para garantizar los derechos humanos siempre que se especifique adecuadamente para promover la imparcialidad».
La introducción de tales perspectivas puede hacerse con «la intención de crear conciencia de las barreras y obstáculos que históricamente han limitado el acceso igualitario de las mujeres a la justicia».
Cuando los Estados incorporen esta estrategia analítica, «deberán hacerlo de tal forma que sirva
como herramienta para identificar las desigualdades que pueden generar sesgos en los procesos judiciales, en el servicio de fortalecer la imparcialidad judicial, y de no sacrificar la imparcialidad judicial a otros fines sociales».
G. La exigencia de paridad de género en la estructura judicial
La Convención recuerda que hay «varios tratados internacionales requieren que se tomen medidas para promover la igualdad de las mujeres en la participación en instituciones públicas (…) Este objetivo legítimo e importante se aplica también a las instituciones judiciales».
Tal como lo dijo anteriormente, apoya las medidas, pero siempre promoviendo una imparcialidad en esa toma de decisiones.
7. Si el principio de pluralismo jurídico (que implica una justicia indígena paralela) y la provisión de asientos reservados para los pueblos indígenas cumplen con los estándares internacionales y cuáles serían sus ventajas y desventajas
a) Pluralismo jurídico (justicia indígena)
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas detalla que deben «tener derecho a mantener y fortalecer sus distintas instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales».
En el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales de 1989, ratificado por Chile, se dispone que «al aplicar las leyes y reglamentos nacionales a los pueblos interesados, se tendrá debidamente en cuenta
estar sujeto a sus costumbres o leyes consuetudinarias».
Otro articulo agrega que «en la medida en que sea compatible (…) los métodos habitualmente practicados por los pueblos interesados para tratar con las infracciones cometidas por sus miembros serán respetadas».
«Se tendrán en cuenta las costumbres de estos pueblos en materia penal consideración por parte de las autoridades y los tribunales que conocen de tales casos».
Por lo tanto, «la existencia de un pluralismo jurídico y cultural (…) debe entenderse como una legítima estrategia constitucional encaminada a garantizar el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas sin perjuicio de la unidad e integridad del país».
En conclusión, a juicio de la Comisión de Venecia «un sistema de justicia indígena debe tener un grado significativo de autonomía si ha de ser un medio para realizar la autodeterminación».
Al mismo tiempo, «es necesario que haya un sistema cuidadoso y sustancial de coordinación entre los
justicia indígena y la justicia ordinaria».
Escaños reservados
Respecto a los escaños reservados en el sistema electoral, la Comisión de Venecia, considera que «contemplar, a nivel constitucional, asientos reservados en el parlamento para los pueblos indígenas es una medida consistente con la realización del principio de igualdad».
La realización de la propuesta de reservar escaños para los pueblos indígenas requeriría «una especificación adicional considerable para que sea justo y funcional».
Debe lograrse en base a «medidas que consideren el contexto histórico, político y cultural de Chile, así como a través de mecanismos de consulta previa, libre e informada».
8. Si un posible retiro de los acuerdos internacionales de libre comercio y sus efectos sobre los derechos adquiridos en virtud de ellos (en particular, el derecho a la propiedad) cumple con los estándares internacionales
Los acuerdos de libre comercio son consecuencia de políticas económicas y sociales particulares, «su celebración, así como la retirada de ellos, cae dentro de la decisión soberana de cada Estado».
Sin embargo, “El principio pacta sunt servanda (los acuerdos deben cumplirse) es la forma en que
el derecho internacional expresa el principio de legalidad».
«No podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado».
Además, el artículo 135 de la Constitución vigente establece que «el nuevo texto debe preservar la forma republicana de gobierno y el régimen democrático de Chile, así como garantizar el cumplimiento de sentencias judiciales firmes, y lo mismo con «internacionales ratificadas tratados».
Una observación que hacen es que «el Artículo 135 se refiere a todos los tratados internacionales ratificados actualmente en vigor», es decir, de todos los temas.
Lo que sugiere que «el libre comercio los tratados deben ser incluidos entre las obligaciones jurídicas internacionales que la nueva Constitución debe respeto»
«La nueva Constitución no puede derogar esas obligaciones del tratado simplemente a través de una regla constitucional automática o a través de una nueva regla de ley Municipal».
Por supuesto, puede prever los mecanismos por los cuales los futuros gobiernos de chilenos pueden, de manera compatible con el derecho internacional público de los tratados, retirarse de los acuerdos de libre comercio existentes».
9. Si la reformulación del precepto constitucional sobre el derecho de propiedad en términos más restrictivos que el precepto constitucional vigente iría en contra de los estándares internacionales
¿Considera que la idea de no abolición de los derechos fundamentales incluye la
principio de no regresión de derechos y libertades?
¿Qué criterios y estándares se deben seguir en caso de que se decida reconocer un derecho o la libertad de forma diferente a como se reconocía en el anterior texto constitucional?
Comentaron que «las constituciones modernas normalmente contienen extensos catálogos de derechos fundamentales y estas disposiciones generalmente están abiertas a enmiendas».
En base a la experiencia de la Comisión «la inclusión de más y más detallados derechos en una constitución no se correlaciona necesariamente con niveles más altos o más bajos de protección de los derechos humanos en un sociedad, pero es más probable que se requieran más derechos y especificaciones más detalladas de los derechos».
El constituyente de Chile «podrá introducir cambios en la formulación de las disposiciones de derechos humanos a nivel constitucional siempre que tales cambios no vayan en contra del derecho internacional consuetudinario ni de los tratados internacionales ratificados».
El derecho de propiedad
En lo que se refiere específicamente al derecho de propiedad, «este se encuentra protegido por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Universal de Derechos Humanos».
«No es un derecho absoluto y puede estar sujeto a restricciones». En la Convención Americana se establece que la “ley puede subordinar [el] uso y goce [de los bienes] al interés de la sociedad”.
Por lo tanto, la Corte ha sostenido que, «un Estado puede restringir la uso y goce del derecho de propiedad siempre que las restricciones sean: a) previamente establecidas por ley; b) necesario; c) proporcionales, y d) con el fin de lograr un objetivo legítimo en un sociedad democrática».
La Convención Constituyente «deberá garantizar que estos requisitos mínimos se respeten en los nuevos textos sobre derechos de propiedad».
En conclusión, al diseñar las nuevas disposiciones constitucionales relativas a la protección de
el derecho de propiedad y posiblemente de otros derechos fundamentales (…) debe tener en cuenta sus obligaciones internacionales».
El principio general aplicable permanece constante: «el nivel de protección de cualquier derecho constitucionalmente protegido no puede ser inferior al nivel internacional garantía».
10. Si la opción binaria que se brindará en el referéndum constitucional es compatible con la necesidad de lograr amplios acuerdos y consensos y si se deben ofrecer opciones adicionales a los electores
Las opciones plebiscitarias de la Convención Constituyente son binarias: en concreto «1) si una nueva
Constitución se va a adoptar o 2) si la nueva Constitución es rechazada, y la Constitución actual
continúa existiendo».
Esto está en consonancia con la Constitución chilena, «desde el punto de vista de las Directrices revisadas sobre referendos, la preferencia es por una pregunta binaria».
Sin embargo, una votación “sobre dos o más alternativas… no es excluidas (referéndum de opciones múltiples)”, cuando “se pueden proponer dos o más alternativas”. En esto caso, “debería ser posible votar por el statu quo”.
La Comisión de Venecia observa que «las reglas sobre el plebiscito son actualmente claras y han sido dados a conocer a los ciudadanos y a los actores políticos», y cambiando estas reglas «correrían el riesgo de violar el principio de seguridad jurídica».
En el caso que i se consideraran necesarios ajustes en las cuestiones a someter al referéndum, «deben hacerse a través de reformas constitucionales, y deben ser debida y oportunamente discutidos con todas las partes interesadas».
En esta etapa muy avanzada del proceso de redacción constitucional, parece que es poco probable que tal cambio en las reglas pueda evitar alterar las expectativas y la estabilidad.
La Comisión reconoce que casi todas las personas con las que ha consultado, a través de una amplia gama del espectro político chileno, «reconoce que debe haber alguna forma de cambio constitucional serio en Chile, basado en el más amplio consenso posible entre los pueblo chileno».
Sin embargo, en la opinión del organismo «si se ofrece la posibilidad de una tercera opción, debería ser a través de los compromisos políticos de los actores llevar a cabo una reforma genuina después del plebiscito, en lugar de cambiar los términos de el proceso de revisión formal en esta etapa».
Conclusión de las recomendaciones de la Comisión de Venecia
La Comisión de Venecia enfatiza que el proceso constituyente sigue avanzando, y que por eso las respuestas al Senado son generales y abstractas.
Explican que pretenden «proporcionar una contribución concreta (…) al brindar información sobre estándares internacionales y en la experiencia comparativa de otras democracias modernas».
Lo anterior, con el fin de poder «ayudar a la Convención Constitucional a tomar sus decisiones de la manera más informada».
Esto significa que son solo recomendaciones, y no una obligación para el proceso constituyente chileno, un caso único.
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